Diego Cabezuela Abogado, Blog

Blanqueo de Capitales

A lo largo de la última década, la normativa española sobre Prevención del Blanqueo de Capitales, empujada por las Directivas 2001/97/CE y 2005/60/CE ha aumentado notablemente las obligaciones de control y denuncia de los profesionales sobre sus propios clientes, en términos difícilmente conciliables, no solo con la confianza que tradicionalmente ha sido consustancial a estas relaciones, sino también con el secreto profesional. Las obligaciones de identificación, búsqueda del titular real, comprobación, seguimiento del negocio, negociación de los fondos, comunicación al SEPBLAC, etc. que pesan sobre los profesionales en general, traen consigo un escenario nuevo y basado, inevitablemente, en la desconfianza.

Centrada la cuestión en la abogacía, la colisión entre lo que nuestro colectivo representa y las obligaciones antiblanqueo ha sido especialmente conflictiva desde que la Segunda Directiva 2001/97/CE nos incluyó entre los llamados sujetos obligados. La realidad es que la ponderación de los diferentes bienes jurídicos en juego no hacía precisamente fácil la cuestión. Por una parte, el derecho de defensa, que en su acepción amplia abarca tanto la defensa en juicio propiamente dicha como el asesoramiento jurídico (art. 6 del Estatuto de la Abogacía), es inseparable de la confidencialidad e incompatible con las obligaciones de control al cliente e información al SEPBLAC de hechos sospechosos, que constituyen el núcleo del sistema creado por las Directivas UE y la ley española 10/2010. Tal como lo concebimos en una sociedad libre, el derecho de defensa es inimaginable sin la asistencia de un abogado realmente independiente y liberado de cualquier obligación de vigilancia hacia su propio cliente.

Nuestro secreto profesional aparece contemplado en el art. 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sin embargo, es un hecho que en ocasiones los abogados actuamos fuera de lo que supone el marco natural del derecho de defensa, combinando nuestros conocimientos jurídicos con la gestión de negocios de los clientes, el manejo de sus fondos, la realización en su nombre de operaciones mercantiles, inmobiliarias, etc.  No sería  lógico que nuestra mera condición de abogados pudiera ser usada, en estos casos, como vía de refugio para el lavado de fondos procedentes de actividades delictivas. Asuntos que han saltado a la prensa en los últimos años muestran la participación activa de abogados, con pleno conocimiento, en operaciones mercantiles, especialmente inmobiliarias, relacionadas con el blanqueo de capitales y en las que intervenían como apoderados, administradores, y a veces testaferros, de sus clientes. En definitiva, rebasando ampliamente lo que hubiera podido considerarse  asesoramiento jurídico, incluso en el más laxo de los sentidos. Seguramente porque la fortaleza de los controles antiblanqueo con que han ido dotándose a lo largo de los últimos años las entidades bancarias, los casinos, las empresas de envío de fondos etc. y otras entidades utilizadas para estas actividades en el pasado, unida al progresivo retroceso de los paraísos fiscales en la introducción de fondos en bancos europeos o norteamericanos, ha hecho aumentar la demanda de profesionales –naturalmente, no solo abogados–, para operaciones de blanqueo, usando la cobertura de honorabilidad que proporcionan sus actividades profesionales lícitas.

Así las cosas, el tratamiento del secreto profesional de los abogados en el diseño que realizan tanto la Directiva 2005/60/CE como la ley española 10/2010, responde a una valoración de los intereses en juego,  que aunque presenta algunas ambigüedades, resulta básicamente equilibrada. Cuando el abogado actúa en funciones de defensa, lo que está en juego es la tutela judicial y ésta tiene el carácter de derecho fundamental, tanto a nivel nacional como europeo. En estos casos, el abogado no solo defiende el interés de su cliente sino un cierto interés supraindividual como lo es la garantía de que cualquier ciudadano podrá tener siempre un juicio justo. En ese ámbito, el secreto profesional del abogado sirve a un bien jurídico de calidad superior y resulta intocable. Sin embargo, cuando se actúa en la mera gestión de negocios del cliente, sin que esta gestión se proyecte en  labores de defensa en algún proceso pendiente o en expectativa de iniciarse, el interés al que sirve el abogado es también legítimo, sin duda, pero meramente privado. Carece en este caso de esa dimensión de interés público que posee el ejercicio de la defensa y por tanto, debe ceder ante un interés superior como lo es el del Estado en la Prevención del Blanqueo de Capitales.

A partir de esta construcción, el secreto profesional y nuestra propia libertad de actuación quedan razonablemente protegidos de las severas obligaciones frente al cliente que impone la normativa de Prevención del Blanqueo, en un doble sentido. Primero, porque estas obligaciones solo entran en juego cuando nuestra actuación se proyecta sobre unas materias determinadas, que son las  establecidas en el art. 2 ñ) de la ley 10/2010 y que versan exclusivamente sobre gestión de negocios o fondos del cliente: compraventa de inmuebles o entidades comerciales, gestión de fondos, valores o activos, apertura o gestión de cuentas corrientes, de ahorro o de valores, organización de empresas, fideicomiso o estructuras análogas o actuación por cuenta del cliente en operaciones financieras o inmobiliarias. En consecuencia, cualquier actuación o relación profesional sobre materias ajenas a éstas, queda al margen de los deberes de la Ley 10/2010. Y segundo, porque aún sobres estas materias sujetas, la intervención del abogado queda igualmente liberada cuando afecte al derecho de defensa, bien en relación con un procedimiento ya iniciado o potencial, incluido el simple asesoramiento al cliente para determinar su posición jurídica en un hipotético proceso, o sobre la forma de evitarlo. Este asesoramiento que tiene como referencia un proceso real o futuro se considera parte inseparable de la defensa, como no podría ser menos y queda también protegido por el secreto profesional.

No obstante la delimitación clara del asesoramiento vinculado al derecho de defensa y liberado de las obligaciones de la ley presenta problemas indudables. Porque en las materias del art. 2 ñ) el abogado queda sujeto, en principio, cuando interviene en la concepción,  realización o asesoramiento en esas operaciones. El deslinde entre este asesoramiento común y sujeto a las obligaciones de la ley, y el asesoramiento libre orientado simplemente a determinar la posición del cliente en un futuro proceso sobre las mismas materias, no parece nada fácil. Es evidente que en cualquier operación o negocio de un cliente todo asesoramiento se halla ligado indefectiblemente al análisis de los riesgos y a lo que podría acaecer  en eventuales procedimientos futuros. La ley crea una dualidad de asesoramientos con regímenes distintos, que es poco realista y crea inseguridad jurídica.

Algunas dudas puede suscitar también el tratamiento del secreto de los  abogados dedicados al asesoramiento fiscal.

La ley 10/2010, aunque la Directiva 2005/60/CE no le obligaba en absoluto a ello, configura a los asesores fiscales como sujetos obligados plenos, es decir sin ninguna exclusión en determinadas materias como en el caso de los abogados, ni tampoco considera siquiera la posibilidad de que su trabajo profesional  pueda relacionarse con el derecho de defensa, pese a la proyección potencial evidente que puede tener en procesos administrativos, contencioso-administrativos y, eventualmente penales. Es de esperar que en estos casos primará la condición de abogado sobre la de asesor fiscal, pues la práctica del Derecho Tributario, aunque compartida, en ciertas áreas, por otras profesiones (economistas, titulados mercantiles etc), constituye materia objetiva incuestionable del ejercicio de la abogacía a tenor de los art. 6 y 8 de nuestro Estatuto. Probablemente incluso la propia sujeción incondicional a la ley de los asesores fiscales no abogados, –carente de apoyo en la Directiva 2005/60/CE y de dudosa constitucionalidad– sea objeto de alguna próxima revisión normativa, o de corrección jurisdiccional.

Fdo. Diego Cabezuela Sancho.- Director Jurídico CIRCULO LEGAL.
cgdcabezuela@circulolegal.es
Publicado en DiarioJuridico.com
Diego Cabezuela | @dcabezuelaCL
Abogado  Penal-Económico y Societario | Madrid

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